Il comma 7 dell’art. 3 DL n. 127/2021 disciplina la mancanza o indisponibilità alla esibizione della certificazione verde da parte dei lavoratori delle “piccole imprese” cioè di quelle con meno di 15 dipendenti.
In questa ipotesi il dipendente “no pass” viene considerato assente ingiustificato, con le relative conseguenze retributive, ma trascorsi cinque giorni potrà essere sospeso per un periodo di dieci giorni prorogabili con facoltà datoriale di ricorso a contratti a tempo determinato aventi stessa durata della sospensione.
Il datore di lavoro deve attendere come minimo cinque giorni prima della sostituzione del lavoratore sprovvisto di green pass nell’ipotesi che questi, medio tempore, possa dotarsene. Passato tale lasso temporale, sarà facoltà del datore di lavoro sospendere il dipendente facendo contestuale ricorso alla sua sostituzione mediante contratti a tempo determinato per una durata sino a dieci giorni, prorogabili di altri dieci.
La disposizione, infatti, per come formulata sembrerebbe permettere la sospensione del rapporto solo laddove il datore di lavoro abbia già firmato il contratto a termine sostitutivo; diversamente la sospensione sarebbe illegittima. Ed infatti il comma 7 conferisce al datore la facoltà di sospendere il lavoratore per una durata corrispondente a quella del contratto di lavoro “stipulato” per la sua sostituzione. Ne consegue, in ogni caso, che, in assenza di sostituzione, la sospensione risulterebbe sicuramente illegittima.
La sospensione in oggetto non si traduce in una sospensione del rapporto contrattuale ma solo un temporaneo “congelamento” del rapporto di lavoro in capo al lavoratore che opera a 360 gradi anche nel caso in cui, ad esempio, il lavoratore si ammalasse; pertanto, non gli potrebbe essere riconosciuta la malattia almeno fino alla presentazione in azienda del Green Pass. Se il dipendente volesse, infatti, ricevere tutte le tutele previste in caso di malattia, dovrà prima di tutto munirsi del Certificato Verde, mostrarlo all’azienda che lo aveva sospeso.
E, in considerazione del fatto che il Green Pass può essere rilasciato anche dietro tampone avente validità di 48/72 ore a seconda della tipologia, ben si comprende come sia facile per il lavoratore tornare “in possesso” di tutte le tutele sopra menzionate.
Lo stesso vale anche nel caso di contagio da Covid-19: se avvenuto durante il periodo di sospensione, infatti, non darà diritto a malattia Inps né alle corrispondenti indennità.
Nell’eventualità in cui la sospensione venga “rinnovata”, l’espressione utilizzata dal legislatore nel comma 7 dell’art. 3 DL n. 127/2021 porta però con sé un problema interpretativo, ovvero non sarebbe comprensibile se “i dieci giorni rinnovabili” debbano essere necessariamente in prosecuzione della prima sospensione oppure possano essere anche distanti tra loro nel rispetto dell’arco temporale che va dal 15 ottobre 2021 al 31 dicembre 2021.
Avv. ti Clementina Baroni e Giacomo Graziano
Il decreto legge n. 127/2021 ha introdotto una importante novità: a partire dal 15 ottobre 2021 e fino al 31 dicembre 2021 tutti i lavoratori pubblici e privati hanno l’obbligo di esibire sul posto di lavoro il Green Pass altrimenti detta Certificazione Verde Covid-19.
In verità, per alcune categorie di lavoratori questo obbligo già esisteva; dal 1 aprile 2021 era stato previsto per medici e gli infermieri, poi dal 1 settembre era stato progressivamente esteso al personale di scuola e università, ai lavoratori di mense e pulizie scolastiche (11 settembre) e infine agli addetti delle Rsa (dal 10 ottobre), per arrivare a coprire, appunto dal 15 ottobre di quest’anno, tutti i dipendenti pubblici e privati.
Come era possibile immaginare, questo ampliamento sempre maggiore della platea di persone da verificare ha generato numerose problematiche e dubbi sul come effettuare i controlli da parte delle aziende pubbliche e private.
In linea di massima ogni realtà è autonoma nell’organizzare i controlli, seppur nel rispetto delle linee guida emanate col DPCM del 12 ottobre 2021, in base al quale i datori di lavoro definiscono le modalità operative per l’organizzazione delle verifiche, anche a campione, purché in misura non inferiore al 20% del personale presente in servizio e con un criterio di rotazione che assicuri, nel tempo, il controllo su tutto il personale dipendente.
Tali controlli devono inoltre essere effettuati prioritariamente, ove possibile, al momento dell’accesso ai luoghi di lavoro.
Tra le principali novità, sono state introdotte nuove modalità di verifica del Green Pass con le quali si va a completare la dotazione standard e già nota e sperimentata dell’app “VerificaC19”. In particolare le verifiche potranno avvenire con modalità automatiche tramite: -l’integrazione del sistema di lettura e verifica del QR code del certificato verde nei sistemi di controllo agli accessi fisici, inclusi quelli di rilevazione delle presenze, o della temperatura; -solo per i datori di lavoro con più di 50 dipendenti, l’interazione asincrona tra il Portale istituzionale INPS e la Piattaforma nazionale-DGC (trattasi di un sistema informativo nazionale per l’emissione, il rilascio e la verifica di Certificazioni verdi COVID-19 interoperabili a livello nazionale ed europeo). Per le amministrazioni pubbliche con almeno 1.000 dipendenti, anche con uffici di servizio dislocati in più sedi fisiche, una interoperabilità applicativa, in modalità asincrona, tra i sistemi informativi di gestione del personale e la Piattaforma nazionale-DGC.
L’Autorità Garante per la Protezione dei dati personali ha invece ravvisato che diversi produttori e sviluppatori, anche di altri Paesi, hanno messo a disposizione sugli store on line delle app per la verifica del green pass che consentono a chi le scarica, inquadrando il QR Code, di leggere dati personali come nome, cognome, data di nascita, ma perfino dosi o tamponi effettuati. In alcuni casi le app richiedono anche una registrazione per il download e trasferiscono i dati a terzi.
Il Garante per la protezione dei dati ha messo in guardia tutti gli utenti dallo scaricare queste app, che trattano dati in violazione delle disposizioni di legge, le quali stabiliscono che è l’App VerificaC19, rilasciata del Ministero della Salute, l’unica app di verifica delle certificazioni verdi utilizzabile per garantire la privacy delle persone ed ha al contempo avviato un’indagine sulle app per green pass non in regola, riservandosi gli opportuni interventi a tutela degli utenti.
Il garante ha opportunamente specificato che, sia in caso di controllo manuale per mezzo di soggetto incaricato che in caso di apparecchiatura elettronica, “l’attività di verifica non dovrà comportare la raccolta di dati dell’interessato in qualunque forma, ad eccezione di quelli strettamente necessari, in ambito lavorativo, all’applicazione delle misure derivanti dal mancato possesso della certificazione. Il sistema utilizzato per la verifica del green pass non dovrà conservare il QR code delle certificazioni verdi sottoposte a verifica, né estrarre, consultare registrare o comunque trattare per altre finalità le informazioni rilevate”.
Quindi, è assolutamente vietato che il datore di lavoro utilizzi delle modalità di controllo del Green Pass differenti da quelle appena elencate, in quanto diversamente non potrebbe essere assicurato un corretto trattamento dei dati personali di ciascun utente-interessato.
Inoltre, il Garante ha precisato che potranno essere sottoposti al controllo solo quei lavoratori effettivamente in servizio per i quali è previsto l’accesso al luogo di lavoro, escludendo i dipendenti assenti per ferie, malattie, permessi o che svolgono la prestazione lavorativa in modalità agile.
Dovere del datore di lavoro è quello di individuare specificatamente con atto formale i soggetti incaricati dell’accertamento delle violazioni degli obblighi utilizzando delle modalità di accertamento che non determinino ritardi o code all’ingresso.
E’ parimenti ritenuto primario ed essenziale per la tutela dei dati personali che, in caso di verifica tramite l’app VerificaC19 e/o le altre modalità alternative di controllo riconosciute, non siano mostrati al verificatore elementi, quali diciture (“Certificazione valida solo in Italia”) o colori (schermata azzurra), suscettibili di rivelare la sussistenza di una particolare condizione alla base del rilascio della certificazione (es. prima dose vaccinale).
I lavoratori del settore privato impiegati in aziende con oltre 15 dipendenti, nel caso in cui comunichino di non essere in possesso della certificazione verde COVID-19 o qualora risultino privi della predetta certificazione al momento dell’accesso al luogo di lavoro, vengono considerati assenti ingiustificati fino alla presentazione della certificazione. Non subiranno in ogni caso delle conseguenze disciplinari né saranno soggetti a sospensione ma, soprattutto, avranno diritto alla conservazione del rapporto di lavoro seppur senza retribuzione o altro compenso o emolumento.
I lavoratori che svolgono attività lavorativa in aziende con meno di 15 dipendenti, invece, dopo il quinto giorno di assenza ingiustificata, saranno sospesi e il datore di lavoro potrà provvedere sostituirli per tutta la durata del contratto di sostituzione, non superiore comunque a 10 giorni, rinnovabili una sola volta.
Per il mancato controllo, i datori rischiano una sanzione da 400 a 1000 euro. Vale la pena, dunque, prepararsi a dimostrare di aver messo in campo l’organizzazione necessaria alle verifiche e di aver individuato formalmente i responsabili. Non incorreranno nelle predette sanzioni i datori di lavoro che, nonostante la riscontrata presenza, da parte delle autorità, di lavoratori privi di Green Pass nei luoghi di lavoro, dimostrino che i controlli siano stati effettuati nel rispetto di adeguati modelli organizzativi come previsto dal decreto legge 127 del 2021.
Quanto ai lavoratori che, in elusione dei controlli, siano trovati privi di Green Pass, sono previste sanzioni più severe: da 600 a 1.500 euro (ecco uno dei motivi per cui è da preferirsi il controllo all’ingresso!).
Avv. ti Clementina Baroni e Giacomo Graziano
Commenti recenti